弁護士 深澤諭史のブログ

弁護士 深澤諭史(第二東京弁護士会 所属)のブログです。 相談等の問い合わせは,氏名住所を明記の上 i@atlaw.jp もしくは 03-6435-9560 までお願いします(恐縮ですが返事はお約束できません。)。 Twitterのまとめや,友人知人の寄稿なども掲載する予定です。

タグ:非弁

これまでも何度か書いていきましたが、少しずつ書き足していきます。

1.交渉しなければ非弁ではない

一番多い誤解です。「交渉したら非弁になるので交渉しません」という宣伝文句を掲げるところが多いですが、その意図するところは、「交渉しなければ非弁ではない」ということです。
これは、間違いです。弁護士法72条は、次のように定めています。
弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、再調査の請求、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。
要するに、代理つまり交渉は、数ある非弁行為の一類型にすぎません。法的な意見を述べる(鑑定)や、法的書面作成(法律事務)も、弁護士法72条の適用対象となりえます。

むしろ、弁護士法72条の適用範囲のうち、代理というのは、ごく一部にすぎません。
この点を強調している時点で、弁護士法の理解が不足している、非弁行為をしている疑義が大いにあるというべきと思います。

2.(顧問)弁護士がいるので大丈夫

いればいいというわけではありません。
最近、非弁行為について、弁護士が、なんらの理由も付さずにお墨付きを与える事例が増えており、非常に憂慮しています。
弁護士は、国会でも許認可の機関でもありませんので、「適法にする」ということはできません。
現行の法令や裁判例、実務に照らして、適法かどうかを判断し、あるいは、是正するためには、どういうことが必要か、それを助言することが弁護士の仕事です。

そのような検討の跡が見られず、理由もふさずに、「(顧問)弁護士がいるので大丈夫」というのは、弁護士という肩書きが持つ高度の信用性を悪用する結果となりかねず、極めて不当、あるいは悪質です

なお、弁護士が必要になったらその弁護士に回す、相談できる、というのは、その業者の適法性の担保になりませんし、むしろ、弁護士と業者の共同での違法行為と評価できます。
この辺りは、弁護士法、弁護士倫理の初歩の問題です。

3.代行だから大丈夫

最近、退職代行が流行していますが、それは「代行だから非弁ではない」などと主張しているようです。
この代行だから非弁にならない、というのは、明確に誤りです。

非弁行為、つまり、弁護士法72条が禁じている行為の中には「代理」というものがあります。
そして、単にそのまま意思を伝えるだけであり、代理人を名乗らない行為については、確かに、弁護士法72条の「代理」にあたりません(ただし、代行や使者行為についても、この「代理」に含まれるとの見解もあります。)。

しかし、弁護士法72条は、代理だけではなくて、法律事務一般を規制対象としています。
法律事務には、法律関係を変動させたり、あるいは明確化したりする行為が含まれます
退職というのは、労働契約の解除に他ならないなわけですから、法律関係を変動させる行為です。
また、退職届を別に本人に出させても、それを支援するわけですから、法律関係を明確化する行為として法律事務に該当するといえるでしょう。
退職の流れとか、見通しとか、そういう助言をすれば、それは「鑑定」であり、この点からも非弁行為です。

非弁行為というのは、実質判断で、しかも複数の規制があります。ですから、本来は「〇〇だから非弁ではない」という言葉は、すこしでもこの分野を学んだことがあれば、出てくるはずのない言葉です
こういう言葉が出てきた時点で、かなり怪しい、と考えるべきでしょう。

4.コンサルだから大丈夫

これも大嘘です。

弁護士業務というと代理とか交渉とか裁判とかを思い浮かべることが多いでしょうし、実際問題として、そういうイメージは誤りではありません。

ですが、弁護士業務の中には、そのような対外的な行為の他、法律相談つまり法的な事項についてのコンサルティングも含まれています
そして、これについては、弁護士法72条も「鑑定」ということで、弁護士業務に含めています

なお、過去に、実際に、債務の圧縮ための経営コンサルについて、非弁行為の成立を認めた裁判例もあります。

5.本人にもやってもらっているから大丈夫

退職代行で、「退職届は本人に郵送させている」「そのことをこちらは伝えているだけ」というような弁解があります。
そもそも、それでは「代行」ではないので、代行してもらえると信じさせて依頼を受けると、非弁どころかただの詐欺になると思うのですが、その点はまず措くとします。

法律以前に、常識的に考えてもこれは間違いなのはすぐ分かると思います。
本人自身の手で絆創膏を貼っている、包帯を巻いていれば、そういう患者であれば無免許で診療できるとか、運転免許のある人がとなりにいれば、無免許でも運転できるとか、そういうことではないのと、同じようなものです。

さらにもっといえば、例えば債権回収の場面では、「債権者本人が請求すらしていない」案件は滅多にありえません。
債権者本人がすでに請求していても、さらに、本人以外から請求するには、資格(弁護士、認定司法書士、債権回収業)が必要になります。

そういう意味で、いう通りであったら非弁以前に詐欺になりかねないのですが、非弁であることも確かである、ということです。

定期的に非弁についてツイートしたり、記事を作成したりしています。

ただ、反応を見ていると、よくある誤解、というようなものが横行しているようです。

非弁の被害というのものは、消費者被害同様、誤解につけこむという側面があります。

そういうことで、今後、よくある誤解について解説をしていく予定です。

(;・∀・)といっても、なかなか、予定通りにならないのですが。

法律上の期間制限があります。
ただ、合意によって即日退職することは、もちろん可能です。
ですが、それには代理して交渉して、そして合意を形成する必要があり、退職代行業者では行えません。
仮に可能であるとしても、あくまで合意ですから、全面的に、勤務先の意思に左右される事柄です。
相手方勤務先に重大な労働契約上の債務不履行があるとして、それを理由に即日退職をするとか、有給行使とか、いろいろと手段はありますが、それには、原則として弁護士でなければ行えない、法的鑑定などの法律事務が必要になる場合がほとんどでしょう。
また、これを誤解した場合は、利用者が賠償責任を負担するリスクすらあります。
それにもかかわらず、少なくとも大部分ないし相当部分が「即日退職」可能であるかのように誤認させるようにな表示は、誤りであり、消費者被害にも繋がると考えます。

よくある相談、質問ですので、簡単にお答えします。なお、この問題については、ビジネス法務2019年2月号にも、解説を載せています。

なお、退職代行業が100%全てが非弁行為になるとまでは断定できません。ですが、依頼者が期待するような行為(代行)をやれば、通常は非弁行為になる可能性が極めて高いと考えるべきだと思います。

非弁行為にならないような退職代行業をするには、依頼者は、自分で退職の言葉を考える必要があり、しかも会社からの直接連絡にも答える必要が生じますが、そうであれば、あえて退職代行業者に依頼することは、あまり想定し難いからです。また、法律上、退職時期が制限されることもあり、これに違反すると賠償責任(ケースによっては莫大になります。)を負担することになります。退職代行業者は、その判断が出来ませんので、その点からも、「利用者」はリスクを負担することになります。

退職代行業者から連絡があった場合、会社としては、どうするべきなのでしょうか。
この対応は、なかなか難しいところです。なぜなら、注意をしないと退職妨害になってしまいますし、かといって、安易に退職を認めると、不当解雇になってしまうからです。

この場合の対応の基本は、次のようなものが考えられます(なお、ケースバイケースですので、全てにおいて当てはまるとは限りません。)。
  1. 本人に直接連絡をする。
  2. 本人から直接、退職の意思を確認する。
  3. 条件や時期について打ち合わせる。
  4. 打ち合わせが出来ないのであれば、法律上ないし就業規則の条件に則り退職扱いとする。
  5. 本人から直接、退職の意思確認が出来ないのであれば、退職扱いに出来ないこと、会社への損害が生じる場合は、賠償請求を検討せざるを得ないことを本人に警告する。
本人が直接連絡を望んでいなくても、また、代行業者がいたとしても、直接連絡をすることには差し支えありません
弁護士が会社側で対応する場合も、これは法令上の資格を有する代理人でないので、弁護士倫理上、本人に直接連絡をすることは問題がありません
かえって弁護士が、会社側代理人として、安易に本人への意思確認を怠ったら、弁護過誤になる可能性すらあります

本人と直接連絡を取ったら、違法に引き止めをするつもりはないことを繰り返し明示しながら、時期や条件について、打ち合わせましょう。
退職代行業者への連絡を求められても、退職の申し入れが無効になるリスクもあり、応じられないし、応じる義務も会社にないことを説明するべきです。

仮に、条件について打ち合わせが出来ないのであれば、特別の合意がないとして、法律ないし就業規則の条件通りの退職として扱うべきです
なお、退職代行業者の中には、即日退職ok!などと標榜しているところもあるようですが、法律上不可能です

更に、本人の意思確認ができない場合、適法な退職の申し出がなかったと扱い、その後は無断欠勤、さらに懲戒解雇という手続きを踏む必要が出てくると考えられます。
仮に、ここで退職だと安易に扱うと、法律上、適法、有効な退職の申し出がなかったにもかかわらず退職という扱いをしたということで、不当解雇と評価されるリスクがあります。

なお、本人が一切電話に出ない、というのであれば、連絡は、特定記録郵便を活用する方法が考えられます。これは、郵便受けにそのまま入れられ、かつ、その記録も取られるので、「無視」が通用しない方法です(なお、書留で受領しなくても、その意思内容は到達したと扱う裁判例もあります。)。

その後ですが、従業員に対して、第三者に、非弁行為という犯罪を依頼して、これを会社に対して行わせたこと、あるいは、無断欠勤について、損害賠償請求をすることも考えられます。もちろん、損害の立証は簡単ではありませんが、会社としては、特別な対応を求められたわけですから、検討に値するでしょう。また、身元保証人への責任追及も、検討せざるを得ない場合もあると思います。
また、退職代行業者についても、非弁行為であると認定できるのであれば、責任追及を検討するべきでしょう。

以上は、あくまで対応の一例であり、最適な対応は事案に応じます。ついては、会社としては、弁護士に相談をするのが安心です。

第二東京弁護士会には、非弁護士取締委員会というものがあります。
この委員会については、こちらをご覧ください。要するに無資格弁護士業と、弁護士がこれに協力する行為を取り締まる委員会です。
弁護士会の「Gメン」って表現がかっこいいですね(・∀・)ジガジサン!
なお、取締りの対象に、弁護士も含まれるのが特徴です。

ここの副委員長を今年度から拝命しましたので、謹んで報告します。
(*・∀・)がんばります。

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