弁護士 深澤諭史のブログ

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カテゴリ: 弁護士

はじめに

認識していなかったから無罪という事件(話題)が、最近相次いで話題になっています。

客観的には確かに犯罪に当たる行為をしたにもかかわらず、その人に認識がないということで、無罪になる、これについては、一般の市民からは疑問の声がたくさん上がっています

そして、それは自然な感情であるといえるでしょう。

ただ、科学においては自然な感情による判断と、実際の科学的な判断、真実が一致しないことは多くあります。

そして同様に、法学、法律、法制度についても、同じことがいえます。自然な感情には反していても、よくよく検討してみると、それが合理的であり、正義にかなう、ということも実は多くあります。

そして、この「認識」すなわち「故意」の問題についても、同じことがいえます。

ここでは犯罪について、なぜ認識がないと処罰されないのが原則なのか、そして、認識がある(=故意がある。)とは一体どういうことで、どういう認定をするのか、という事についてお話ししたいと思います。

犯罪の基本:刑法に定めがある

まず、基本ですが、犯罪というのは、刑法に定められています。「刑法」という法律のほか、いろいろな特別法(ここでは、単にまとめて「刑法」といいます。)で犯罪が定義され、また刑罰が定められています。

法律に定められていない限り、犯罪ではありませんし、また、犯罪でも定められた刑罰以外の刑罰を科せられることありません。これを罪刑法定主義と言います。

認識つまり故意が必要ということも刑法に定めがある

そして、認識がないと犯罪にならないのが原則、ということについては、ちゃんと法律の定めがあります

刑法第38条には、次のように書かれています。

○刑法第38条1項 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

ここでいう、「罪を犯す意思」というのは、犯罪を行っているという認識、つまり故意のことをいいます。

また、「特別の規定」があればこの限りではない、とありますが、これは、例えば、自動車運転過失致死傷など、わざとでなくても不注意で処罰をする、これを過失犯といいますが、そういう規定を予定しているというものです。

故意犯処罰の原則とその帰結

このように故意の犯罪、つまり故意犯だけを処罰することが原則であることを、故意犯処罰の原則といいます。

この規定の帰結として、例えば、殺人罪で罰するためには客観的に人を殺したというだけではなく、人を殺すという意思つまり故意が必要です。あるいは、これは窃盗罪についてもいえますが、窃盗罪で処罰するためには、人のものを盗むという意思が必要です。

例えば、マネキンだと思って包丁で突き刺したんだけれどもそのマネキンが、本当は人間だった場合には、殺人罪で処罰することはできません

同様に、「ご自由におとり下さい」という事で、自由に持っていっていいものだと勘違いして、実はそうではなかった場合にも、窃盗罪で処罰することができません。

このように、認識のあるなしで、犯罪になるかならないか、あるいは、その重さが大きく変わります。

自動車の運転で、人を引き殺してしまった場合、わざとやれば最高で死刑もありますが、そうでなければ、不注意ということであれば最高で7年の懲役ということになります。

故意犯処罰の原則は、刑法の役割からして当然のこと

では、なぜこのように、大きな違いが生じるのでしょうか。実はそれは、刑法の目的からして、当然のことなのです。

刑法の役割は、大きく2つあります。1つは、法益を守ると言う役割です。法益というのは、法律によって守られるべき権利、利益といった意味です。例えば殺人罪であれば人の命を守るために存在します。

これはどういうことかと言うと、犯罪を犯すと処罰されます。処罰を受けたくないのであれば、犯罪をしないということになります。要するに、刑罰によって人を警告しあるいは威嚇して、犯罪から遠ざけようとする機能が刑法にはあるのです

次に、自由を保障するという機能も刑法にはあります。

最初に、刑法(なお、特別法含むのは上記の通りです。)で定められていなければ犯罪にならない、ということをお話ししました。

これは逆に言えば、刑法で書いていなければ、少なくとも犯罪にはならない(民事上の賠償責任とか、行政処分はあり得ます。)、という意味で、その範囲で自由が保障されるということがいえます。

自由な社会とその発展のためには、自由が保障されていることが重要です。

したがって刑法は、定められていない部分において、自由を守るという機能を持っています。

そして、この2つの機能からすれば、認識がない行為、つまり故意がない行為を処罰するというのは、意味がないし、むしろ有害である、ということがいえます。

なぜ、故意犯処罰の原則が刑法の機能から当然といえるのか

最初に、法益を守る機能の視点から考えています。

そもそも刑法は、刑罰を予告して警告して、威嚇して犯罪から遠ざけようとするものです。

これは、例えば立入禁止の立て札のようなものです。

実際に立入禁止かどうかは、地面の色が変わっているわけでもなければ、わかりません。

しかし、立て札があることで、そしてそれを現に見ることで、ここに入ってはいけないということが認識できます。

つまり人間は、当たり前のことですが、禁止されているということを認識していなければ、それを守ることができないのです

別の例として、他人に荷物を運ぶことを依頼されたとしましょう。

これが、例えば覚醒剤であるとか、特殊詐欺の被害品であるとか、あるいは爆弾であれば、罪に問われることになります。

もしそれを知っていれば、処罰されないために、それを断ると言うことになります

一方で、それを知らなければ、断るというところまで、考えが及びません。つまり、認識のない行為を処罰したところで、人間は、そういう行為を回避するようにならない(つまり、刑罰の威嚇がきかない。)ので、意味がないのです。

自由を保障する機能という点から見ても、同じことがいえます。

自分が認識していない、あずかり知らないところで、自分の行為が犯罪になるとすれば、人は怖くて行動などできません。

例えば、お店で包丁を売る場合でも、この人がこれから人を殺すために包丁を買うんだと言うことを知っていながら、あえて売ればそれは殺人の幇助になります。

ここで、それを知らなくても殺人の幇助になる、ということになれば、いちいち詳細に確認しなければならないですし、仮に確認しても、巧妙に隠されてしまえばそれまでです。

そうなると、怖くて、商売などできたものではありません

このように、刑法の役割から考えれば、認識のある、つまり故意の行為だけを処罰すれば、基本的には必要にして十分です。ごくわずかな例外で、過失つまり不注意を処罰すればそれで足りる、ということになります。

逆に、認識がない行為、つまり結果的に犯罪ということがわかれば、後付けで処罰されてしまう、という制度を作ったとしても、それで溜飲を下げる人はいるかもしれませんが、刑法の役割からすると、社会を犯罪から守るとか、あるいは自由を保障するとか、と言う観点から全く関係がなく、有害であると言うことになります。

故意はしらを切れば否定されるというものではない

それでは、次に問題になってくるのが、「そうはいっても、認識がなければ処罰されない、ということになれば、しりませんでした、わからなかったと、しらを切ればそれで済むのではないか。それは不当ではないか。」ということです。

結論からいうと、そんなことありません。

認識つまり故意というのは、わざとやる、あるいはそうなっても構わないという認識、心理状態のことをいいます

そうなりますと、これは頭の中の事ですから、外から見てもわかりません。

では、実際にどのようにそれを認定するかというと、客観的な行動など、種々の事情から認定をしていくことになります

例えば覚せい剤の密輸であれば、高額な報酬を約束されていたとか依頼の状況とか、あるいは殺人の故意、つまり殺意であれば、武器を使ったとか使ってないとか使い方であるとか、攻撃をした場所とか、そういうことから認定することになります。

実務上も、単にしらをきればそれが通じるとか、そんな単純な話ではありません

まとめ

さて、この問題については、認識がなければ無罪放免か、という素朴な感情の問題、そして認識つまり故意に関する事実認定の方法など、複数のトピックが絡んできます。

複数の論点がある問題については、ネットでの議論というのは混迷しがちで、現に誤解に基づく批判や議論などが繰り広げられています。

疑似科学とか、インチキ治療法が蔓延するのと同様に、素朴な直感による結論と、専門分野における結論、というものは、必ずしも一致しません。

まずは、立ち止まって、問題をよく分解して考えることが大事ではないか、と思います。

依頼者の言い分を有利不利問わずにそのまま流す、あるいは、とりあえず手っ取り早く依頼者の歓心を買うために、やたら攻撃的だったり恫喝的な主張をする弁護士のことを、伝声管弁護士とか拡声器弁護士とかいうそうです。

確かに、依頼者の理解を得る方法、距離の取り方というのは、非常に難しいのですが、プロとしてここはちゃんと適切にしなければなりません。
それができないと、たまにこういうことがあったりします。

ここまでくると、しょっちゅうあることでは無いです。ですが、刑事弁護の経験がほとんどないか、乏しくて、かつベテランになればなるほど、こういう傾向が出てきたりする印象です。
感情むき出し型、品位喪失型の書面を出したりするのは、比較的若い弁護士が多いのですが、被害者支援ですと、ひょっとしたら逆の傾向があるのは、なかなか興味深いです。

以前、大量懲戒請求事件にみる誤導・法律デマのまとめという記事を書きました。

基本的に網羅したつもりでしたが、まだまだ追加があるようでした。

ということで、以下に追加します。なぜ間違っているかの詳細については、関係者の方は弁護士にご相談を。

23.弁護士会が懲戒請求を受理したのだから適法だ!少なくともわるいのは弁護士会だ!
→受理とはなにか、どういう制度か、よく勉強する必要があります。
24.懲戒請求の内容は、その体をなしていない(自分で言うの?って話ですが)、実際に処分される可能性はなかったのだから損害はない!
→その論法が通じれば、振り込め詐欺はほとんど無罪になりますね。
25.国際関係などをたくさん主張することが有効!
→法廷の外で、どうぞ。本件ではまず意味ありません。
26.非専門家が不十分な知識で行ったことなので責任を問うべきではない
→被害者が弁護士で類似の裁判例が最近でておりますが、読みましたか?
27.「〇〇」の「〇〇」で「〇〇」だから問題ない。
→なんか用語を括弧書きすることが流行っているみたいですが、カッコ書きしても意味はわからないです。裁判文書でもそうですが、用語は正確に、自分も相手も共通の理解ができる使い方をすることが大事です。そうしないと、裁判でも不利になります。



なんどもなんども強調していますが、ネットの体験談をあてにしてはいけません
それは、その人にとっては正しいかもしれませんが、あなたにとっても正しい可能性は、実際にはほとんどありません
少しでも法律実務かじっていると、ネットには「法律問題に関する創作実話(実話っぽく見せかけた創作)」が溢れていることに気がつきます。
あと、破産=すべて終わり、ではありません。そんな制度だったら誰も使いません。また、会社が破産しても事業を生き残らせることができる可能性もありえます。
甘い言葉を囁く〇〇コンサルに騙されないようにしてください
彼らは最後まで付き合う気はありません。付き合うことができないからです。だから、あなたの歓心を買うためなら、なんでも都合のいい言葉を並べ立てる、悪質な者も、中にはいます。最後まで付き合えないのなら、最後の責任を取らなくてもいいからです
一方、弁護士は、危機時期の者から相談を受けた場合には、かなり厳重な法的責任が課せられます。

なお、弁護士は何でもかんでも破産させる、という声も聞こえますが、中にはひょっとしたらそういう弁護士もいるかもしれませんが、基本的に考え難いことです。
そもそも、破産という手続きはかなり大変ですし、破産しないで解決できるのであれば、それに越したことはありません。お金の取り立てで、裁判せずに解決できるのに、あえて裁判を起こすことは通常考えられないことと、同じことです。

他の弁護士に雇われて仕事をする弁護士を勤務弁護士、イソ弁(イソは、居候という意味ですが、イソギンチャクであるとの説もあります。)、アソシエイト弁護士などといいます
基本的には、最初は勤務弁護士からスタートして、実力をつけていくと、パートナーという事務所の共同経営者になったり、独立して事務所を構えたりします。
勤務弁護士を雇う弁護士を、ボス弁といったりします。

そういうわけで、勤務弁護士は、決まったお金をもらう代わりに、所属先の命令で仕事をする、ということで、一般社会でいうところの社員、従業員、サラリーマンという立場にあります。

ところで、法律上、他人の指揮命令監督下に入って労働して対価をもらう契約を労働契約といいます。働く側を労働者、働かせる側を使用者といいます。

労働契約については、使用者が立場上、労働者より非常な優位にあります。ですから、労働者保護のため、労働基準法をはじめとする労働法と呼ばれる法律で保護されています。
これは、契約に優越し、たとえば、お互いが合意しても最低賃金以下の給料は設定できない、残業代0にできない、などがあります。

ところで、勤務弁護士については、残業代が発生しないとか、休日労働をしいられる、残業について必要な三六協定がないことがほとんど、という問題があります。

もちろん、労働契約でなければ問題ありません。お互いの同意があれば、原則として内容は自由だからです。
ですが、労働契約である場合、つまり勤務弁護士が労働者であれば、法律の定めは、当事者の合意に優越します。ですから、勤務弁護士がどういおうが、残業代は払わないといけませんし、三六協定も必要です。違反があれば違法ですし、場合によっては犯罪にもなり得ます。
そして、労働契約かどうかは、名目ではなくて実質で判断されます

法律事務所が違法行為を、それも犯罪に当たりそうなことをしているかもしれない、ということで、これは由々しき事態です

ですが、実は、勤務弁護士が労働者であるかどうかについては、あまり突っ込んだ議論がなされていません

これは、ボス弁からすれば、労働法の厳格な規制には従いたくないという事情があります。
そして、厄介なのが、イソ弁からしても、指揮命令監督下にあるとはいえ、個人事件(事務所から配点された事件ではなくて、自分で受任して処理する事件のことをいいます。原則として報酬は、一定割合の経費負担を求められる場合があるほかは、自分のものです。)をやる自由、弁護士会の活動に参加する自由は確保したいという事情があります。
これはどういうことかというと、労働者性が明確になってしまうと、だったら普通の労働者のとおり、時間や場所を厳しく制約されることになるのではないか、というものです。

そういうわけで、この議論は、弁護士界にとっては、タブーというか、むしろタブーというより、玉虫色にしておきたい、そういう微妙で、扱いに困る問題だったりします。

もっとも、一部の主張、つまり「自由を認めているんだから、労働者ではない。イソ弁にもメリットがある。」みたいな議論は、間違っていると思います。
労働法の定めは最低基準ですから、一部が最低基準を上回る、恩恵を与えているから守らなくていい、というのは労働法の解釈として、明らかにおかしいと考えています。
これは、ブラック企業の社長が、「俺はたまには労働者をのみに連れて行って、奢ってやってる」「労働者もおれに感謝している」みたいなことを主張しても、労働法の適用は一切免れないのと、同じことです。

なお、これは、私見ですが、私はほとんど全てのイソ弁は、労働者で(タブーに触れるため省略されました。ここをクリックしても続きは表示できません。)。

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